Asesor fiscal: responsabilidad por inexistencia de información al cliente. Recargo de apremio.

Si en el anterior asunto comentado tratábamos de la responsabilidad extracontractual, abordaremos hoy  un caso de responsabilidad contractual, concretamente la derivada del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre asesor fiscal y cliente. Se discute si el profesional informó al cliente de las consecuencias de optar por una u otra opción fiscal.

La sentencia nº 169/12, de 18 de abril de 2012, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, resuelve la reclamación deducida contra un asesor fiscal a quien sus clientes encomiendan la elaboración de ciertas declaraciones fiscales, estimando imputable al profesional un defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales al elaborar dichas declaraciones-liquidaciones de acuerdo con la modalidad de Régimen Simplificado de  IVA, cuando dichos sujetos pasivos debían tributar en dichos ejercicios en Régimen General.

Razona la sentencia que “el alegato exculpatorio de la demandada apelante, basado en que fueron sus clientes los que, informados debidamente por ella acerca de la necesidad de darse de alta en el referido epígrafe de IAE, tras variar el objeto de su actividad económica, lo que incidía en los nuevos regímenes tributarios a que había de sujetarse, decidieron, sin embargo, no ajustarse en sus declaraciones tributarias a dicha normativa y seguir con la anterior, carece de soporte probatorio alguno, tal como señala con acierto la sentencia apelada, lo que determina la inoperancia total de dicho alegato …”

Al respecto, la sentencia de primera instancia era contundente:

“….. Resulta en este sentido chocante que la demandada, pese a conocer que se estaba declarando de forma irregular y contraviniendo la normativa fiscal, no hubiera recabado por escrito el consentimiento explícito e informado de los actores.”

Entrando en el contenido de esa responsabilidad del asesor fiscal y una vez declarada la misma, surge la cuestión de si debe incluirse en ella el recargo de apremio impuesto por la Agencia Tributaria al sujeto pasivo por la falta de pago de la deuda tributaria en periodo voluntario. Al respecto se pronuncia la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su reciente sentencia nº 673/12, de 28 de diciembre de 2012:

“De acuerdo con lo prevenido en el art. 1107 CC, salvo en los casos de dolo, el deudor solo responde de los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, pero no de los demás que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación, de los que solo responderá el deudor doloso, expresión ésta que coincide con la intensidad del dolo vicio de voluntad del art. 1269 CC (STS 29-12-2000).  En el presente caso, se trata de responsabilidad por negligencia, no de un incumplimiento consciente, deliberado y perseguido de propósito, y como con acierto señala la juzgadora de primer grado, el recargo por mora no se deriva de la defectuosa autoliquidación del IRPF de la actora correspondiente al año 2006 realizada por el demandado, sino del impago de la deuda tributaria fijada en el expediente de inspección tributaria en el período voluntario, y de la petición tardía – hecha por la demandante añadimos nosotros - del fraccionamiento de pago, por lo que no es consecuencia necesaria del actuar del agente, y ha de quedar extramuros de la indemnización que ha de ser satisfecha por éste.”

 

Cabe extraer por tanto dos conclusiones básicas: (1) es recomendable dejar constancia escrita de la información relevante facilitada por el profesional al cliente. Y además de recomendable, es hoy sumamente sencillo con un simple correo electrónico al que el cliente dé respuesta o acuse recibo de algún modo. Y (2) en el concreto particular relativo al recargo de apremio, cabe excluir éste de la responsabilidad imputable al profesional en caso de imprudencia (leve o grave, pues la ley no distingue) pero sí es exigible en caso de dolo, es decir, de actuación consciente y voluntaria  causante del perjuicio.